“防、预、辩、险”商事犯罪预防与辩护中的四要诀

2019年6月6日——6月9日,由刑辩力机构主办第二期“智辩赋能实战训练营”在深圳广播电影电视集团西丽培训中心成功举办,深圳市企业法律顾问协会作为特邀嘉宾受邀参加。


“防、预、辩、险”商事犯罪预防与辩护中的四要诀


培训中有着刑辩“黑科技”之称的“律小牛智能办案辅助系统”揭开了神秘面纱,展示出其简单化、系统化、专业化、可视化、智慧化的强大功能。大家随之展开了一场关于“如何合理利用智能办案系统,如何将办案技能从传统型向智慧型”转变的大讨论。活动以“涉黑恶类案件智慧办案”为示例,集中展示了“律小牛智能办案辅助系统”的优势,让在场的每一位学员体验到了“律小牛”的极简性、实操性、智能性与精确性,为彻底解决刑辩工作中文书繁杂、处理不规范、时间跨度大、案件办理效率低下等一系列问题提供了强大的智能办案工具。    


“防、预、辩、险”商事犯罪预防与辩护中的四要诀


(上图右一为刑辩力机构创始人刘平凡,人称“刑辩痴人”。) 

随着我国市场经济的确立和发展,市场主体呈现多元化,经济活动广泛而频繁,如金融、证券、期货、房地产、劳动力、中介服务、信息、高科技等专业市场的兴起和迅猛发展,同时各种危害市场经济秩序的违法犯罪相伴而生,这些领域已然成了犯罪的重灾区。

刑辩力机构创始人、广东际唐律师事务所主任刘平凡认为,在商事犯罪领域,不能只在企业已经涉嫌犯罪后,才去发挥刑辩律师的作用,而律师、法务团队应该在企业建立、运营直至终结的整个过程中,全程为企业及企业家提供专业的法律服务,从源头上杜绝商事犯罪,在商事行为的各个环节、阶段扮演好自己角色。

一、建立初期 “防”为先

长期以来企业不注意刑事风险防控的非诉讼业务,而商事领域犯罪恰巧具有超强的专业性与隐蔽性,这要求企业在建立初期建立起一套专业的商事犯罪的风险防控体系,变被动辩护为主动防范,充分发挥在“防”上的作用。

从目前的刑法体系上看,我国现行《刑法》有137个罪名涉及商事犯罪,涉及企业融资、精英、结算等多个核心环节。尽管法律对商事犯罪的规定已经颇为详尽,但大多数企业家的工作重心仍在于企业经营,而忽视刑事风险防范,不能有效避免刑事犯罪风险。主要表现为:经营者藐视法律,主动行为或者消极放任行为以致犯罪;不了解《刑法》体系针对商事犯罪方面的规定,在不知不觉中触犯刑律,构成犯罪;由于法律规定不明晰、界限混乱,导致企业或企业家犯罪;企业内部的防控制度侧重民事,轻刑事;公司律师及公司法务人员刑事法律意识及诉讼经验欠缺。

 如何做到企业商事犯罪的“防”?  一方面,企业人要主动提高法律意识。上至高管,下到员工,要具备基本的法律素养,遵守规则,做到“心中有法、敬畏法律”。不能让商人不追逐利益,但也不能纵容其只盯着利润,心中无法。心中有法、敬畏法律才是防范刑事风险的关键,要树立“不能犯罪、不敢犯罪”的思想底线。作为一个企业人,可以没有法律知识,但绝不能没有法律意识。

另一方面,专业的律师、法务团队要协助企业建立并实施刑事法律风险防控机制。一是可以在企业组织架构、管理制度、经营模式等方面提供法律支持,这是在源头上杜绝企业商事犯罪的最有效、最直接的方法。二是通过对法律和案例的研究,对商事犯罪的法律风险进行有效的识别,这是有效规避刑事法律风险的前提。三是对刑事法律风险进行有效的评估,并帮助企业进行规避刑事法律风险的规划,对企业的高管和员工进行必要的培训。四是在企业经营运行的核心环节做好防控工作,为企业提供精准、专业的法律支持。比如企业的融资行为可能涉及到的罪名有贷款诈骗罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪等等;结算过程可能涉及虚开增值税专用发票罪等;具体经营行为又可能涉及合同诈骗、串通投标犯罪、侵犯商业秘密罪等罪名。对此,律师要把可能涉及到的犯罪为其解释清楚,并根据法律知识为其提供可行的方案供其参考,有效的杜绝企业商事犯罪的发生。

二、运营阶段“预”为主

在企业建立初期,由于诸多原因影响了刑事风险的预见性,或因运营的多样化等外部原因致使企业经营中出现了诸多漏洞,这需要从企业运营的几个核心风险点进行检查,发现问题及时解决,发挥“预”字作用。

1、财务管理风险。企业的财务管理仍然处于“十大风险” 之首, 是企业刑事风险的第一高发点,其主要原因在于:(1)这一领域存在着大量的资金流动,为从事、分管或者主管财务管理工作的相关人员实施侵吞、窃取、骗取和挪用企业财产、资金的行为提供了客观基础;(2)企业高层管理人员对企业各方面拥有绝对的控制权,财务大权处于企业的核心位置,为企业高管的犯罪行为提供了现实可能;(3)企业内部的财务制度不健全也是诱发犯罪的重要原因。在财务管理过程中涉及的罪名也比较多,主要有隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、 财务会计报告罪;伪造增值税专用发票罪;非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪; 虚开增值税专用发票罪等。

2、企业融资风险。企业要发展, 资金是关键。为此企业经常要借助借贷、证券发行、证券交易等融资渠道获得更多的资金支持。而这一融资过程中容易触犯的罪名很多,最为突出的、发案率最高的就是非法吸收公众存款罪。“e租宝”就是活生生的例子。

3、结算风险。结算环节的突出特点的就是与纳税有关,依法纳税是企业所要承担的重要社会责任和应尽的社会义务。在履行这种义务过程中,企业为追求利益,可能会有偷、漏税,虚开增值税发票等行为。因为对刑法的不了解,经营者会简单的认为偷、漏税只是违规(行政违法)行为,以为通过“关系”或者补缴税款就可解决。殊不知这些行为一旦越过“红线”就会触犯刑法,接受严格的刑罚。

三、涉嫌犯罪 “辩”为宗

如何做到有效辩护?首先要走专业化道路,要在专业领域进行深入研究,尤其是对商事犯罪的研究要有针对性,根据大数据统计分析,得出商事犯罪发案率高、涉案金额高、社会影响高的罪名,从而对这类罪名及犯罪行为进行进一步分析。根据刑法修正案(九),以及最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的系列补充规定,商事犯罪共137个罪名,占刑法中罪名总数的四分之一。对于上述罪名,虽暂无一个有效全覆盖的辩护模型,但所涉及的所有罪名中,仅有少数占较高的发案率。掌握典型案例、风险点、相关判决及辩护要点,应当是商事犯罪辩护的必备技能。

其次,要将相关法律、法规吃透,更重要的是与行政相关的法律、法规,因为大部分商事犯罪是以行政违法为先决条件的,这要求我们要做“万金油”(专指某个商事犯罪领域的“万金油”),除了掌握这个罪名在刑事层面上的相关规定,还要掌握行政层面上的规定,更要将企业的内部架构和运营模式吃透。要熟悉企业运营过程中,采取了哪些方式、做了哪些事情、企业的各个组成部分在整个运营过程中起什么作用,是单位犯罪还是个人犯罪等情况。只有做好了这个领域的“万金油”,才能够判断出企业的行为是否构成犯罪,从而找到辩点,做到有效的辩护,才能做好企业的“救命医生”。

最后,规范化的刑事辩护是有效辩护的不二法宝。《刑事诉讼法》第三十五条规定,辩护人要充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。对于商事犯罪的有效辩护要从立案开始,贯穿于刑事诉讼的各个阶段,做到程序辩护与实体辩护相结合,特别要在程序上保障当事人的诉讼权利。在整个商事犯罪标准化辩护流程中,尤其要重视审前辩护。根据有关部门的统计,全国各级法院审理的刑事案件,无罪判决的案件只占0.08%,而一审前作出撤销案件、不批捕、不起诉等案件占全部案件的15.15%,通过以上数据的对比,审前辩护的重要性就不言而喻了。

四、刑事辩护要避“险”

应以敬而远之、近而远之为原则,以礼相待,在给予必要尊重的同时,不提供具体的法律意见,不以任何形式参与此类企业的发展。但若作为企业的法律顾问,就需要认真仔细的了解企业的情况,包括组织机构框架、运 营模式等细节,同时将《刑法》规定的相关犯罪构成要件进行对比,找出风险点,帮助企业布防,做好工作日志并留下痕迹,在杜绝企业犯罪的同时也避免自身的风险。在接受委托为已经涉嫌犯罪的企业服务时,切忌在执业或办案过程中表现得穷凶极恶,把话说绝、把事做绝,或在没有合法依据的前提下即为当事人作出任何判断或承诺。


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