【裁判要旨】1.开发商先将其开发的不动产设立抵押后再与买受人签订《买卖合同》违反了《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，但抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的法律后果是不能产生物权变动的效果，而非导致买卖双方签订的《买卖合同》无效。2.预告登记并非买受人必须履行的法定义务，网签、备案系房屋行政主管部门为规范商品房销售行为对房地产开发企业提出的管理性要求，买受人未就不动产申请办理预告登记、网签或备案与造成该不动产未办理权属转移登记并无必然联系。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3910号

再审申请人（一审原告、二审上诉人、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行，住所地重庆市渝北区两路街道双凤路119号。

负责人：罗波，该行行长。

委托诉讼代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、案外人）：高雪，女，1983年1月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：罗永彬，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：重庆市文杰京华农贸市场有限公司，住所地重庆市北碚区将军路598号。

法定代表人：魏娟，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道滨港路39号山水绿城1幢1-1。

法定代表人：袁世超，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称农行渝北支行）因与被申请人高雪、重庆市文杰京华农贸市场有限公司（以下简称文杰京华公司）、重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司（以下简称银鹰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终373号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

农行渝北支行申请再审称，一、原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十八条错误，应按执行异议复议规定第二十五条的标准审查判断权利人。二、原审法院把整层车库已获得产权证作为具体车位交易合法的依据错误。案涉车位未经有资格的测绘机构测绘，也未按规定向房管部门报送产权初始登记资料，更未完成产权的初始登记，不具备物权登记条件，不得买卖，更不能排除执行。三、高雪对案涉车位的不享有物权期待权，按照协议的约定，高雪对案涉车位的物权期待权的形成时间应在案涉车位具备办证条件的时间之后（2018年4月5日），并且“车位具备办证条件”之后，且之后享有的物权期待权不能排除抵押权。四、原审判决认定高雪与银鹰公司签订了合法有效的买卖合同错误。1.《银海新城一期车位申购协议书》（以下简称《车位申购协议书》）是车位转让的预购协议，不符合法律规定对买卖合同的认定标准。2.登记机构登记的是重庆市綦江区文龙街道沙溪路22号6幢负一层建筑面积1532.94平方米的车库，其中无任何车位的登记。《车位申购协议书》中约定的车位位置不定、界址不清、空间界限缺失、面积不明，不属法律意义上可转让的车位。3.《车位申购协议书》明确高雪受让的是车位使用权而非所有权。五、原审法院依据加盖了鑫龙物业集团公司綦江分公司银海新城管理处（以下简称银海新城管理处）公章的《证明》认定高雪已经合法占有车位错误。该份证据无效，没有证据证明银海新城管理处是重庆鑫龙物业管理集团有限公司（以下简称鑫龙物业集团公司）设立的合法单位。六、高雪对车位未办理过户登记存在过错。1.2013年起，整个车库一直作为银鹰公司向农行渝北支行贷款的抵押物并进行了登记。高雪忽视抵押权的公示效力，也未注意车位未分割、未测绘、未进行产权登记等不能办理转让过户登记事实障碍，未尽买受人最基本的注意义务。2.高雪作为购买了银鹰公司楼盘的业主，已经具有不动产买卖的起码经验和认识，却忽视预告登记对交易安全的保护。高雪在2016年4月5日签署的《车位申购协议书》中认可“本车位暂不办理产权证，乙方对此完全知晓，并同意两年即2018年4月5日后领取产权证”。正因为高雪在长达两年的办证期限内不进行预告登记、备案登记，为银鹰公司继续设定抵押创造了条件。2018年4月5日之后，高雪仍未提出过办证要求。七、原审判决未予认定案涉车库抵押登记的连续性错误。案涉车库的抵押登记虽一年一签，但贷款人、借款人、抵押担保人、借款金额完全一样，注销抵押和办理抵押登记又都在同一时间，实际上是债的延续，是不间断的连续抵押。综上，农行渝北支行根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查查明：根据当事人在一审中提交并经质证的证据，2010年7月6日，银鹰公司取得案涉车库的产权证，并于2010年8月13日在房屋行政主管部门进行了房屋分割变更登记，其中包含案涉车位。

本院经审查认为，农行渝北支行的再审申请理由不能成立，具体分析如下：

一、关于本案应否适用执行异议复议规定第二十八条的问题

执行异议复议规定第二十八条的规定适用于金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系买受人为由而提起执行异议的情形。在执行异议之诉案件的审理中，人民法院一般也应参照该条对买受人排除强制执行的请求能否成立予以审查。本案中，银鹰公司因以案涉车库为文杰京华公司向农行渝北支行的借款提供抵押担保而承担担保责任，从而导致案涉车库被人民法院查封，高雪主张其享有排除执行的权益，原审法院参照适用执行异议复议规定第二十八条规定进行审理，并无不当。关于农行渝北支行提出的应当适用执行异议复议规定第二十五条的主张，本院认为，执行异议复议规定第二十五条规定的是人民法院判断案外人是否为权利人的一般标准，第二十八条则是针对人民法院判断不动产买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益作出的更为明确具体的规定。农行渝北支行以执行异议复议规定第二十五条排除第二十八条适用，逻辑上不能成立；其主张的实质，仍是对原审法院认定高雪享有排除强制执行的权益提出的异议，本院将在下文予以回应。

二、关于高雪对案涉车位是否享有物权期待权以及是否能对抗抵押权的问题

高雪于2016年4月5日与银鹰房地产公司签订《银海新城一期车位申购协议书》，该合同是双方真实的意思表示，合法有效，该合同约定预计两年内办理产权，此时高雪基于该有效协议取得相应的物权期待权，而案涉车位上的抵押权成立时间为2016年9月2日，那么成立在先的物权期待权当然的能对抗成立在后的抵押权，故农行渝北支行的该项申请理由不能成立。

三、关于《车位转让协议书》的效力问题

银鹰公司与高雪于2016年4月5日签订的《车位转让协议书》对车位转让价款、交付时间、产权办理等事宜作出了明确约定，具备买卖合同的主要条款。虽协议文本约定高雪受让“车位使用权”，但结合前后文可知，当事人实际买卖的标的物是车位所有权。尽管银鹰公司系先将案涉车库设立抵押后再与高雪签订《车位申购协议书》，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，但抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的法律后果是不能产生物权变动的效果，而非导致《车位申购协议书》无效。综上，农行渝北支行关于《车位申购协议书》效力的异议不能成立，原审法院认定银鹰公司与高雪签订的《车位申购协议书》合法有效，并无不当。

四、关于高雪是否已合法占有车位的问题

根据2014年3月1日银鹰公司与鑫龙物业集团公司签订的《银海新城前期物业服务合同》及2015年6月26日重庆市綦江区银海新城小区业主委员会与鑫龙物业集团公司签订的《银海新城物业服务合同》，鑫龙物业集团公司为案涉车位所在的银海新城小区提供物业管理服务，期限五年。银海新城小区位于重庆市綦江区，是鑫龙物业集团公司綦江分公司营业场所所在地。故原审法院认为鑫龙物业集团公司綦江分公司作为具体提供物业服务的单位，对案涉车位使用情况最为清楚，进而采信其出具的《已购车位使用明细》，具有合理性。除该明细外，原审法院还综合考虑了《车位申购协议书》签订时案涉车库已经取得产权证以及高雪为银海新城小区业主等事实，认为高雪自《车位申购协议书》约定的车位交付时间次日起合法占有车位，符合生活常理。农行渝北支行对加盖银海新城管理处公章的《已购车位使用明细》的异议，不足以推翻上述事实。

五、关于是否因高雪自身原因未办理案涉车位权属转移登记的问题

第一，银鹰公司以案涉车库为文杰京华公司向农行渝北支行的借款多次提供抵押担保，每个抵押担保合同都对应有独立编号的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，有独立的抵押期。重庆市綦江区国土资源和房屋管理局对抵押权进行了相应的登记、注销，具有间断性，故多个抵押担保不能混为一谈。案涉《车位申购协议书》签订时车库虽被抵押，但该抵押有期限，买受人对解除抵押有合理预期，不应认定买受人未尽基本的注意义务。第二，预告登记并非买受人必须履行的法定义务，网签、备案系房屋行政主管部门为规范商品房销售行为对房地产开发企业提出的管理性要求，故高雪未就案涉车位申请办理预告登记、网签或备案与造成案涉车位未办理权属转移登记并无必然联系。第三，银鹰公司未履行与高雪关于两年后办理车位产权证的约定，再次用案涉车库提供抵押担保，导致高雪未能办理权属转移登记，过错方显属银鹰公司。综上，农行渝北支行关于未办理车位权属转移登记系因高雪自身原因的主张，不能成立。

此外，需要指出的是，在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人和买受人均应充分注意到抵押人（出卖人）的失信可能，尽量减少或者避免抵押权人的优先受偿权与买受人基于买卖关系而对物权转移及物的交付的权益产生冲突。作为抵押权人，尤其是专业从事金融业务的金融机构，应注意对房地产开发企业提供的抵押物进行动态监管，避免已抵押不动产转让价款的流失和债权的损失。作为买受人，在签订合同及付款时应留意抵押权人权利保障的方式，注意留存合同签订、占有使用、价款支付的原始凭据，以防范因标的物上存在权利瑕疵而带来的相应风险。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行的再审申请。

审   判   长　 马成波

审   判   员　 司　伟

审   判   员　 叶　欢

二〇一九年九月二十六日

法 官 助 理    覃小飞

书   记   员    刘洪燕

【附】《中华人民共和国物权法》第一百九十二条第二款  抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。